共犯与真正身份

   我国刑法只在分则中及到共犯和身份的问题,并未在理论上加以规定,因此本文试图从理论上加以谈谈真正身份犯中共犯的认定问题。 
  关键词 共犯 真正身份 刑法 
  我国刑法没有在总则中明文规定共犯与身份这一问题,只是在分则条文以及若干司法解释中到。探究身份对于共同犯罪的作用,在定罪和量刑都有很大影响,所以对该问题进行探讨,对于指导实践和厘清争议,都是非常有必的。本文主立足于中国的刑法理论及司法实际,探讨在真正身份犯中共犯的认定问题。 
  在真正身份犯场合,共同犯罪的认定通常可以归为两大类,第一类涉及共同正犯的认定;第二类涉及狭义共犯的认定。以下将分别进行论述。 
  一、 共同正犯在真正身份犯场合的认定 
  关于什么是正犯,理论上有扩张的正犯概念和限制的正犯概念之争,本文采取限制的正犯概念,即认为亲自实施构成件的人是正犯。对于区分正犯和狭义共犯(帮助犯、教唆犯)的学说,则更是五花八门,有主观说、客观说、犯罪事实支配理论,而且主观说及客观说内部也存在争议。本文基于实质判断的立场,基本上认同犯罪事实支配理论,认为当行为人实质地支配了犯罪行为和犯罪进程,处于主导和操纵地位时,就是正犯。仅仅是对犯罪的的发展起到了配合作用而非支配作用的就是共犯。因此共同正犯是指共同实施了犯罪,共同对法益侵害其实质的支配作用的就是共同正犯。 
  (一)无身份者与有身份者共同实施真正身份犯时,如何认定共同犯罪的性质 
  在笔者看来,对于此问题的回答,其实涉及到共同犯罪在何种范围成立的问题。对此,犯罪共同说和行为共同说完全会有不同的答案。而在犯罪共同说内部,又存在完全犯罪共同说和部分犯罪共同说之分;行为共同说内部,存在早期主观主义的行为共同说和客观主义的行为共同说之分。但由于完全犯罪共同说存在违反个人责任主义,可能不合理扩大或者缩小处罚范围,导致罪刑不均衡之嫌;而主观主义的行为共同说,对共同行为的理解,偏离了构成件的定型性,有违罪刑法定原则,缺陷也十分明显。所以现在存在的争论主存在于部分犯罪共同说和客观主义行为共同说之间。 德国刑法理论以部分犯罪共同说作为通说,司法实践也持相同立场,日本的审判实践也是如此。 
  对于实践中的许多案例,运用这两种学说基本上都可以得出同样的结论。但是二者在基本立场的差异也非常明显。客观主义行为共同说倡导在共同犯罪贯彻彻底的个人责任原则,但部分犯罪共同说基本上还是坚持部分犯罪全部责任原则。但就涉及到身份犯的问题来说,笔者还是倾向于赞成部分犯罪共同说。 
  首先,部分犯罪共同说很好的贯彻了“部分实行全部责任”这一法理。共同犯罪情形下,各共同犯罪人相互利用、相互配合他人行为,使自己的行为与其他共同犯罪人行为形成一个有机的整体性行为,导致犯罪结果发生。因此,即使行为人只是分担了共同犯罪之一部分行为的共同犯罪人,也对整个共同犯罪所造成的全部结果承担责任。 
  其次,部分犯罪共同说展现了清晰的共犯认定过程。从共同犯罪的立法宗旨上来说,所以特别规定对共同犯罪的处罚,主是因为多人共同实施犯罪时,相互利用各自的行为,对法益所造成的侵害或者侵害可能性远大于单独的行为人;而且在行为类型上,比单独行为人实施犯罪更为复杂。对于司法实务看,认定共同犯罪,就涉及到将造成法益侵害的实施如何具体地归责与各个共同实行人。根据部分犯罪共同说,在违法性层面上,解决如何认定各个行为的客观行为与最终危害结果之间的关系问题。考虑到“违法是连带的,责任时个别的”这一基本法理,如果承认犯罪构成是一种违法类型,那么在认定是否成立共犯时,只需考察各个共犯人的行为在客观违法性阶段是否成立共犯。至于最后的各共犯人所定的罪名的不同,是由于在客观违法评价之后,进行个别的主观责任认定的不同。换言之,将共同犯罪认定为违法形态。这样一来,即使对于有身份者和无身份者所定罪名并不相同,但由于在认定违法时已经做了整体评价,并没有割裂共犯之间的关系。这样既符合共同犯罪的立法宗旨,也展现出合理清晰的定罪过程。 
  (二)具有不同身份的人共同实行犯罪,刑法针对不同身份规定为不同的犯罪, 该如何认定共同犯罪 
  这个问题与上一个问题十分类似,也是以对前一个问题的回答为基础的,但特殊之处在于行为人各方都有身份。根据前面的分析,成立共同犯罪不是求最后一定定一个同样的罪,而是在评价过程中考虑各个行为人对彼此行为的加功,所以核心不在定哪种具体罪名上面。如此一来,这个问题就转换为,如何认定具有不同身份者的刑事责任。在意义上讲,笔者认为实行行为决定说具有合理性。当作为国家工作人员的甲和单位职员乙内外勾结,利用了甲的职务之便共同侵占单位财物的,根据《刑法》第382条第3款之规定,成立贪污罪的共犯;同时,当单位职员乙的行为可以被认定为职务侵占罪的实行行为时,二者也成立职务侵占罪的共犯。此时是想象竞合,从一重处罚。需注意的是,如果甲和乙没有利用甲的职务之便,仅仅利用了乙的职务之便,那么二者仅成立职务侵占罪的共犯。反之亦然。 
  二、真正身份犯场和狭义共犯的认定 
  (一)无身份者教唆或者帮助有身份者实行真正身份犯时,对于有身份者与无身份者该如何定罪 
  无身份者教唆或者帮助有身份者实施真正身份犯时,有身份者成立正犯,而无身份者由于欠缺特定的身份素,仅成立教唆犯或者帮助犯。对此,理论上并无太大争议。 
  但问题是,当无身份者教唆或者帮助有身份者所实施的行为,对于无身份者来说又另外成立一个普通犯罪时,该如何处理?例如,普通公民甲教唆或者帮助了邮政工作人员乙,私自拆开、毁弃他人信件,邮政工作人员可能成私自开拆、隐匿、毁弃邮件、电报罪,而甲的行为可能构成是侵犯通信自由罪。在笔者看来,这与前述讨论中,有身份者和无身份者共同实施某种行为,该行为对于无身份者而言构成普通犯罪,而对有身份者而言构成身份犯时同样的情形是一样的。但不同之处在于,此处的无身份者仅仅实施了教唆或者帮助行为,而不是实行行为。所以,可以认为无身份者和有身份者成立真正身份犯的共同犯罪,其中有身份者为正犯,无身份者为教唆或者帮助犯。同时,基于共犯的从属性立场,帮助行为或者教唆行为从属于实行行为,而共同犯罪的性质由实行犯决定,所以有身份者和无身份者成立真正身份犯的共犯,其中有身份者是正犯,无身份者是帮助犯或者教唆犯。有种意见认为,无身份者成立普通犯罪的教唆或者帮助犯,而有身份者成立真正身份犯的正犯。但是由于无身份者成立教唆或者帮助犯时,却不存在相应的实行犯,这与共犯的从属性相违背。上述例子中,甲和乙成立私自开拆、隐匿、毁弃邮件、电报罪的共犯,甲是正犯,乙是帮助犯或者教唆犯。但在这里需注意的是,如果甲不曾利用自己身份的便利,那么其行为是否可以评价为侵犯通信自由罪的实行行为,二者成立普通侵犯通信自由罪恶共犯。
  (二)有身份者教唆或者帮助无身份者实施真正身份犯时,对于无身份者如何定罪 
  这个问题刚好与第一个问题相反。可以分成两种情形 
  第一种情形是有身份者教唆或者帮助无身份者实施真正身份犯,单独就无身份者来说相应的行为,并不成立犯罪。比如国家工作人人员甲教唆其妻乙(非国家国内工作人员)接受请托人的贿赂。对此,学理上有不同观点。第一种认为,有身份者与无身份者成立共同正犯。第二种观点认为,无身份者成立正犯,而有身份者成立教唆犯。第三种认为,有身份者成立教唆犯,而无身份者成立帮助犯。第四种观点认为,有身份者成立间接正犯,而无身份者成立帮助犯。根据本文前面的分析,由于该罪是真正身份犯,无身份者不能构成正犯,故而乙不可能成为受贿罪的共犯,所以第一、二种观点不合理。由于共犯从属于正犯,不存在没有正犯的共犯,所以第三种观点也不合适。2笔者赞成第四种观点,认为此种情况下,有身份者成立间接正犯,而无身份者仅成立帮助犯。但这里需研究的问题是,间接正犯可否与被利用者形成共犯形态。换言之,间接正犯是否只能是单独的间接正犯?笔者看来,间接正犯也是正犯,共同犯罪形态分为复杂的共同犯罪和简单的共同犯罪。复杂的共同犯罪中有正犯也有共犯,这里的正犯自然也就包括间接正犯。这里涉及到的主情形是,被利用者有故意但无身份的情况。 
  第二种情形是有身份者教唆或者帮助无身份者帮助实施身份犯,这种身份在刑法分则中可以找到对应的由普通人员实施的犯罪。由于无身份者没有特定身份,所以无法成为真正身份犯的正犯,但可以成立普通犯罪。对于有身份者而言,如果其没有利用自己的身份职权便利,和无身份者成立普通犯罪的共犯。但如果有身份者利用了自己的身份职权便利呢?例如,邮政工作人员教唆、帮助普通公民开拆、隐匿、毁弃邮件或者电报的情况。普通公民不能构成由邮政人员才能构成的私自开拆、隐匿、毁弃邮件或电报罪,但这种行为可以构成侵犯通信自由罪。 
  笔者认为此种情况下,仍然考虑有身份者是否利用了自己身份职权的便利。在上例中,如果邮政工作人员没有利用职权便利,那么就和普通公民成立侵犯通信自由罪的共犯,其中邮政工作人员是教唆犯或者帮助犯,而普通公民是正犯。如果邮政工作人员利用了自己身份职权的便利,那么可以认为其已经支配了犯罪事实,成立私自开拆、隐匿、毁弃邮件或电报罪的正犯,而普通公民作为有故意无身份的“工具”,成立帮助犯。但由于普通公民的行为同时也构成侵犯通信自由罪的实行行为,所以其也成立该罪的正犯,这与私自开拆、隐匿、毁弃邮件或电报罪的帮助犯是想象竞合,择一重处罚。 
  三、不真正身份犯的共同犯罪 
  对于不真正身份犯而言,无身份者即使没有该身份也不影响定罪,只影响量刑,所以无身份者也可以成立不真正身份犯的正犯。只不过在量刑对其科处以通常的刑罚。这点理论上和实践上并无太大争议。 
  但需注意的是,由于我国刑法总则主是按照共犯人在共同犯罪中所起作用大小,来认定为主犯、从犯或者胁从犯并量刑。在认定无身份者构成正犯的之后,还去考察无身份者在不真正身份犯中所起作用的大小,再根据总则的有关规定进行量刑裁量。 
  注释 
  阎二鹏.共犯本质之我见——兼议行为共同说之倡.中国刑事法杂志.21(1).